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从形式上来看，立法机关在立法实践中往往自觉不自觉地忽略宪法中所确立的权力分配规则，造成立法实施与宪法规定之间的衔接错位。

(15)当最高人民法院同意对司法解释予以修改或者废止，并按照书面审查意见，及时进行修改、废止的，则审查终止。原因在于，虽然二者在维护法制统一与保障人权的功能旨向上被认为具有统一性，但二者之间并非同一的、完全替代的关系。

专项审查事实上也就是主动审查，通常是结合贯彻党中央决策部署和落实常委会工作重点，对事关重大改革和政策调整、涉及法律重要修改、关系公众切身利益、引发社会广泛关注等方面的司法解释进行审查。前一司法解释尽管也于2020年由最高人民法院进行了修正，但并没有修改违反破产法规定的相关内容。这些研究事实也为我们从人权保障视角完善司法解释备案审查制度提供了良好的基础。其他国家机关、社会团体、企业事业组织以及公民依照法律规定向全国人大常委会书面提出的对法规、司法解释的审查建议，由法制工作委员会接收、登记，并就该审查建议进行研究，决定是否启动审查程序。(27)参见前引⑧，梁鹰文。

(35)参见赵娟：《论以法院审查补强备案审查——从一例公民审查建议案谈起》，载《江苏社会科学》2021年第1期。从对司法解释的备案审查来说，作为我国备案审查制度的重要组成部分，当然需要遵守我国所确立的备案审查制度的基本规定及其程序机制。在这一方面，我国一些地方的实践做法值得商榷，例如，《福建省政务数据管理办法》第32条规定：属于授权开放类的数据，内资控股法人企业、高校或者科研院所可以向省或者设区市数据管理机构申请开放。

参见朱虎：《国家所有和国家所有权——以乌木所有权归属为中心》，载《华东政法大学学报》2016年第1期，第21页。权利的具体内涵则需要从这部分规范设定的操作流程中推导出来。与此同时，一个基础性的问题也日益凸显，即公共数据开放法律制度体系建构的基础和逻辑是什么？目前，已有研究存在明显的不足。在此基础上，确立公共数据公平利用权作为公共数据利用主体所享有权利的概念指称，并分析其基本定位。

再如，在再利用请求层面，《纽约行政法典》第23-502条规定了申请人提出请求时公共机构的具体审查义务和程序。公共数据公平利用权与数据开放主体的职责，既相互促进又相互约束，共同构成公共数据开放制度的规范性基础。

例如，爱尔兰政府在关于欧盟PSI指令的适用指南中明确，利用主体对公共机构拒绝允许再利用数据的决定、施加的任何再利用条件的决定等不服，可获得行政及司法救济。同样，公共数据开放制度，重心应在于开放—获取，而不是公共数据权属界定。公共部门机构若是直接参与到公共数据的经营性活动中，例如自行开发或合作开发相应的数据产品以获利，往往可以更容易和以更低成本获得数据，因而可获得对其他参与者的竞争优势，并设置有利于自身经营的政策。整体来看，公共数据的开放利用具备非零和游戏的特征，分配方式不同于物理性自然资源，完全可以将平等获取、公平利用作为其基本原则。

例如，对具有全社会广泛利用价值的数据集应该免费，因为这类公共数据具备很强的普遍性和公共性。实际上，上述观点忽视了政府信息公开与公共数据开放在基本特性与制度重心上的差别。(一)基础性规则的重思与检讨 基于公共数据公平利用权的规范内涵与功能，我们可以对公共数据开放的性质、目的以及公共数据的权属问题进行重思，核心问题在于，是否需要在立法中设置公共数据国家所有或政府所有的确权规定？ 实践中，国家所有似乎已成为公共数据确权的一种趋势，基于强化对公共数据开放利用活动进行职权管理之正当依据的需要，多地政府纷纷试图通过颁布规定来强调公共数据的所有权归属。(20)例如，王万华指出，政府数据开放的立法进路带有很强的功能主义色彩，目的是促进政府数据价值最大限度发挥，而非确立个人权利。

在比较法上，欧盟PSI指令第6条就确立了边际成本收费标准，任何对数据再利用的收费都限于复制、提供和传播数据集所产生的边际成本。一方面，对公共数据开放与政府信息公开、自然资源利用等关联制度的关系仍未清楚界分。

尽管在整体上，可以认为数据开放促进公共福利，但从微观层面看，并非所有的社会成员都能均衡地从公共数据开放中获得利益，因此耗费公共财政而进行的数据开放存在特定受益者。(36)See Katleen Janssen,"The Influence of the PSI Directive on Open Government Data:An Overview of Recent Developments",28(4)Government Information Quarterly 446,446-456(2011). (37)国家所有权概念的一个重要功能就是明确占有以及相应的排除权能，任何人不得侵占和破坏由国家享有所有权的财产。

(47)例如，欧盟PSI指令主要关注的就是数据再利用的经济问题，在欧盟实践中，并非所有个体都能现实行使这种权利，公共数据的开发者主要是商业机构、研究机构与社会组织。(14) 因此，公共数据开放制度的建构不应简单套用宪法上的自然资源条款，而需遵循开放性的公共服务与给付行政逻辑，迈向公私合作的模式，让更多的开发者和社会公众能够参与其中，从而实现公共数据的公平利用。这与自然资源领域的政府角色存在差异。近年来，我国的一些地方立法也采取了这一模式，通过部分异议机制的规定来反映公共数据公平利用权的一些内涵。三、公共数据公平利用权的规范内涵 通过对既有法律文本的解释及制度的横向对比，可以初步证立公共数据利用主体所享有的公平利用权。例如，企业借由对公共数据的不当开发利用来强化其产品和服务的市场支配地位，可能扭曲公共数据开放的公共服务属性。

(21)就此，公平利用权的核心功能正在于约束公共机构在其法定开放职责内的乱作为或不作为，避免对社会主体利用公共数据的公平环境与合理预期造成破坏，从而真正促进数据开放制度的理性化、规范化运作。例如，鲁汶大学学者凯琳·詹森(Katleen Janssen)在对比信息自由运动和数据开放运动后发现：公共数据利用者往往是一些精通技术的黑客或企业家，利用者之间难以形成统一的需求和明确的权利诉求，这会加剧政府的惰性与随意性。

(二)资格准入维度的规范性要求 公共数据的外部利用主体针对公共机构设定数据利用准入资格的行为，享有防御性权利，其功能在于约束公共机构对公共数据利用资格与条件的不当安排。唯有以明确的权利为基础，方可构造和优化公共数据开放的法律制度体系。

二、公共数据公平利用权的证立 要明晰公共数据开放制度中利用主体所应享有的权利，首先需要将公共数据开放制度与相关但不同的政府信息公开制度及自然资源利用制度予以辨析。(11)但公共数据资源则不同，其具有非物质性、非消耗性的特点，可以同时由多个主体开发利用。

制度设计和实践不应当片面强化对公共数据资源单方面的管理权或规制权，还应重视在法律上为公共服务的对象——公共数据利用主体建构可操作、周延的权利规则，进而形成理性、公平的公共数据开放利用法秩序。这可能不当排除了一些具有数据挖掘能力的个人、社会组织等主体的利用空间。其对公共数据的管理权可以依据职权法定原则进行配置，而无须通过数据所有权的权能展开。首先，在技术层面，应保障不同能力的利用者得以公平地访问、利用公共数据。

内容提要：公共数据开放的立法和实践不断展开，但该项制度的权利基础尚不明晰。③参见肖卫兵：《论我国政府数据开放的立法模式》，载《当代法学》2017年第3期，第42-49页。

③公共数据开放会起到促进社会主体知情的效果，但这并不是公共数据开放的核心关切所在。在政府对市场利用主体的激励措施上，基于更大限度上释放公共数据资源经济与社会价值的考量，政府可以通过专项资金资助、政策扶持等方式支持市场主体投身公共数据利用活动、拓展公共数据的开发利用场景，(34)但不得滥用行政权和政策资源为特定企业保驾护航。

(22)参见胡凌：《论地方立法中公共数据开放的法律性质》，载《地方立法研究》2019年第3期，第9页。这需要遵循公平利用权的规范逻辑，从数据利用的风险控制以及成本负担两个主要维度展开义务性规则的设计。

以公民知情权为权利基础的政府信息公开的制度逻辑，以及以经营性开发为中心的自然资源利用逻辑，能否套用到公共数据开放的制度建构中？实践中广泛存在的将公共数据资源认定为权属上由国家或政府所有，并以特许经营等市场化方式进行开发营利的模式应当如何评价？对此类问题仍缺乏清晰的梳理与回应。2.权利救济规定的确立完善 为了确保公平利用权的落实，应当完善权利的保障机制，其核心是权利救济程序的确立。因此，除了基于数据安全或重要公共利益的考量外，在准入阶段不应限定公共数据的利用主体资格。不遵守本章的规定，不应导致机构的责任。

(48)因此，收益的非均衡分布构成了受益者分担成本的正当性基础，而免费原则恰恰意味着由那些没有利用公共数据的主体为利用数据获利的主体买单。(29) 第四，基于普遍、广泛地促进公共数据再利用的规范意旨，立法上不宜直接限制申请利用主体的范围类别。

(23)从长远来看，数字治理亟须确立一种‘数据新政，从服务于个体和整个社会的利益出发，设定相应的监管标准和经济激励，进而引导数据所有者(持有者)能够有效地分享、利用数据。(28)不过，对数据利用主体的资质审核虽是出于数据安全和产品质量的考虑，但在实践中也会面临异化风险。

公共数据开放关注政府引导社会利用数据时双方的持续性合作关系，其制度建构的核心是形成政府与社会之间理性的数据利用法秩序。也不应套用自然资源产品的逻辑设定竞争性、限定性、经营性的开放利用规则。